Las nuevas reglas de la IBA sobre el comportamiento de los abogados de parte en el arbitraje internacional
Los lineamientos sobre el comportamiento de los abogados en el arbitraje internacional (en adelante los Lineamientos), fueron emitidos por la Barra Internacional de Abogados (IBA), por resolución del 23 de mayo del año 2013. Se trata de un conjunto de normas o directrices, sencillas y bien estructurados, que responden a la necesidad del mercado de tener confianza en el arbitraje internacional. Para nadie es un secreto que estamos frente a una crisis de confianza, que abarca todo el sistema de justicia; en Costa Rica, el arbitraje doméstico, el internacional y los procesos judiciales. Existe una necesidad –real- de reforzar la legitimidad, transparencia y claridad de las reglas que se aplican a las partes y a sus representantes en un proceso arbitral, en un mundo cada vez más integrado, con nuevos jugadores y una clara internacionalización de la profesión del derecho.
La IBA ha emitido diversas directrices con la finalidad de fortalecer la práctica del derecho introduciendo principios éticos, entre ellos, el principio de la buena fe; así, tenemos las directrices de la IBA sobre los Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional (22 de mayo del 2004), la Guía para la Recepción de Evidencia en el Arbitraje Internacional (29 de mayo del 2010), los Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica (28 de mayo del 2011), la Guía Anti-Corrupción para Colegios de Abogados (25 de mayo del 2013), y las reglas sobre el Comportamiento de los Abogados en el Arbitraje Internacional (23 de mayo del año 2013). Costa Rica participa en la IBA por medio de diversos abogados y firmas. El Colegio de Abogados de Costa Rica es miembro de la IBA, y en el año 2012 se redactó una Guía de Arbitraje para Costa Rica bajo las reglas de la IBA. Lo anterior, revela el compromiso directo de nuestro país con el mejoramiento del ejercicio del derecho en el ámbito nacional e internacional. Asimismo, los Reglamentos de Ética la Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (CCA) y del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de AMCHAM (CICA), desarrollan el mismo espíritu de la integridad y honestidad en el proceso.
La IBA nos muestra un comportamiento racional y acorde con la realidad, al haber entendido que la única forma de fortalecer la justicia internacional, y le agrego la nacional, es por medio de reglas claras que emerjan de los principios fundamentales de la buena fe. La razón demostró que los mecanismos que permiten el abuso del derecho, el engaño, la práctica de la mentira, etc. no solucionan conflictos, no dan paz y no permiten las relaciones saludables entre las personas. Hoy día, la seguridad jurídica depende de que podamos romper ese viejo molde de malas prácticas para transportarnos a un proceso claro, integro y honesto. Desde el año 2011, con la emisión de los Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica, la IBA conminó a jueces, legisladores, gobiernos y organizaciones internacionales a esforzarse, junto con abogados y barras, en la defensa de los principios establecidos en los Principios Internacionales.
Antecedentes de los Lineamientos
El Comité de Arbitraje de la IBA crea los lineamientos en estudio, fundamentalmente, por el conflicto que se da entre las diversas normas de conducta que regulan a los abogados en los diferentes países y culturas jurídicas. Para dar inicio al estudio, que culminaría con la publicación de los Lineamientos, el Comité de Arbitraje se dio a la tarea de identificar: si la diversidad de estas prácticas y normas podrían perjudicar la equidad procesal y la integridad de los procesos de arbitraje internacional, y si se pueden aplicar a las partes, directrices internacionales acerca de su representación en un arbitraje internacional. En el año 2010, el Comité hizo una encuesta para investigar estos temas, cuyos resultados evidenciaron el apoyo de los encuestados para que se desarrollaran lineamientos internacionales para regular la conducta de los representantes de las partes. En adición, se confeccionó el borrador de los Lineamientos, y fue consultado con profesionales expertos en arbitraje e Instituciones arbitrales. Posteriormente, dicho borrador fue sometido a la consideración de todos los miembros del Comité de Arbitraje de la IBA. Es así como en el 2013, tras una larga espera, se adoptan los Lineamientos bajo la premisa de que las diferencias culturales y legales de cada país se pueden adaptar a los diferentes procesos multinacionales. Los Lineamientos están inspirados en el principio de que los representantes de las partes deben actuar con integridad y honestidad y no deben dedicarse a actividades que provoquen a un retraso innecesario o costoso, incluyendo tácticas para obstruir el procedimiento arbitral.
Análisis de los Lineamientos
Los Lineamientos están compuestos por 27 artículos divididos en secciones: Preámbulo, Definiciones, Aplicación de los Lineamientos (artículo 1-3), Representación de las Partes (artículo 4-6), Comunicación con los Árbitros (artículos 7-8), Manejo del Proceso Arbitral y Presentación de los Hechos y la Prueba (artículos 9-11), Intercambio y Revelación de Información (artículos 12-17), Testigos y Peritos (artículos 18-25) y Remedios contra las Prácticas Abusivas (artículos 26-27).
Aplicación de los Lineamientos (artículos 1 a 3): Las partes y los Tribunales Arbitrales pueden beneficiarse de los lineamientos en materia de representación de partes; se trata de normas flexibles, que se pueden adoptar total o parcialmente, y tienen una naturaleza contractual. Si el acuerdo se toma en la cláusula arbitral, o está incorporado en el reglamento de la institución que tramita el arbitraje, el Tribunal podrá aplicar los Lineamientos sin ningún reparo. En caso de que las partes no hayan acordado su aplicación, el Tribunal Arbitral deberá consultar a las partes y / o, determinar si tiene la autoridad para aplicarlas sin poner en peligro la legitimidad e integridad del proceso arbitral. Es importante aclarar que, en ausencia de acuerdo entre partes, los Lineamientos no excluyen -per se- la autoridad que puede tener el Tribunal para aplicar las reglas, queda en manos de los árbitros la responsabilidad de hacer esa determinación mediante la interpretación e integración del ordenamiento jurídico que sea aplicable al caso concreto.
La interpretación de los Lineamientos se hará en concordancia con su espíritu general y de la manera más apropiada para el arbitraje en particular. El artículo 3 aclara que los Lineamientos no están hechos para reemplazar leyes obligatorias, normas sobre el ejercicio de la profesión o disciplinarias en materia de representación de las partes; ni tampoco, intentan derogar el acuerdo arbitral o debilitar el deber de lealtad que tiene el abogado litigante frente a su cliente y su obligación de presentar el caso.
La representación de las partes (artículos 4 a 6). Esta sección está dedicada a la transparencia de los representantes de las partes, a la necesidad de evitar conflictos de interés y salvaguardar la integridad y honestidad del proceso.
Los abogados de parte deben presentarse a la otra parte y al Tribunal Arbitral a la mayor brevedad, y tienen el deber de informar cualquier cambio en la representación durante la tramitación del proceso (artículo 4). Para evitar el conflicto de interés, se dispone que ningún abogado debe aceptar la representación de una parte si tiene relación con alguno de los miembros del Tribunal Arbitral. La regla se relaja, a mi juicio sin necesidad, y termina diciendo que se puede aceptar el cambio cuando ninguna de las partes lo objete después de haberse hecho la debida revelación de la situación (artículo 5). Sin embargo, esa “no objeción” podría ser producto de situaciones que al final terminen afectando a la parte, por ello, eliminaría esa última parte…
Ante una violación al artículo 5 de los Lineamientos, el Tribunal debe tomar las medidas para proteger la integridad del proceso, y de conformidad con el artículo 6, podría decidir excluir al nuevo abogado de su participación, después de escuchar la posición de las partes. Los Lineamientos disponen que para determinar la existencia del conflicto, el Tribunal Arbitral puede apoyarse en las Directrices de IBA acerca del Conflicto de Intereses en un Arbitraje Internacional.
Ésta Sección busca evitar prácticas desleales, como que el cambio de un representante una vez constituido el Tribunal Arbitral, nombrando como su representante a un abogado que tiene una relación creadora de conflicto de interés con alguno de los árbitros, situación que en un inicio habría impedido el nombramiento del árbitro. Aquí surgen varios temas, (i) la posibilidad de atrasos innecesarios, incluso por recusaciones por hechos sobrevenidos a la designación del árbitro. (ii) la pregunta sobre quién debe ser removido?. Si el arbitraje es de las partes, lo dejamos tener su nuevo abogado y quitamos al árbitro o viceversa? Cualquiera de las dos situaciones es muy compleja, pues la parte podría estar cambiando su representación no sólo para influir en algún árbitro y lastimar su imparcialidad, sino también para deshacerse de él, en caso de que la posición del árbitro no lo esté favoreciendo.
Comunicaciones con los Árbitros (artículos 7 y 8). Se establece que, salvo pacto en contrario, un representante de parte no deberá tener ninguna comunicación sobre el arbitraje en cuestión, con los árbitros o los potenciales árbitros, sin la presencia de la otra parte y de su representación. Volvemos a la transparencia. La misma sección, dedica el artículo 8 a las excepciones a la regla; puede haber comunicación con un árbitro: (i) cuando sea para determinar la experiencia, habilidad, disponibilidad y existencia de conflictos de interés; (ii) cuando el objeto sea comunicarse para tratar el tema de la elección del árbitro Presidente; (iii) para conocer la experiencia, habilidad, deseo de participar y posibles conflictos de interés del potencial Presidente del Tribunal; (iv) y muy importante las comunicaciones sólo deben incluir una descripción general de la disputa, un representante de parte, jamás debe buscar el punto de vista del posible árbitro o de los árbitros designados sobre la disputa.
Manejo del proceso arbitral y presentación de los hechos y la prueba (artículos 9 a 11). Esta sección es la que ha creado mayor controversia en los foros y discusiones, porque los Lineamientos son extremadamente claros y directos al imponer a los abogados litigantes obligaciones que, al menos en Latinoamérica, riñen con el concepto “socio cultural” del “abogado litigante”, quien hace “lo necesario” para proteger los intereses de su cliente y ganarle el caso. En lo personal, adelanto que estoy de acuerdo con los Lineamientos sobre este particular, y que tengo muchos años de estar esperando que en el litigio priven la buena técnica, el argumento y el análisis jurídico con trasparencia y honestidad.
Los Lineamientos prohíben al abogado presentar, intencionalmente, hechos falsos al Tribunal (artículo 9), y le se impone la obligación de corregir la situación cuando se entere con posterioridad, que ha presentado un hecho falso al Tribunal Arbitral (artículo 10). La anterior obligación, se mantiene cuando hay cambio de abogado, el nuevo queda con la obligación de “enmendar”. En síntesis, el abogado tiene prohibido introducir hechos o argumentos falsos al proceso. En consonancia con lo dicho, tampoco puede el abogado de parte presentar testigos o peritos falsos o que se presenten a mentir (artículo 11); y de nuevo, si se descubre que el testigo o el perito mintió, el abogado deberá explicar y asesorar a su cliente sobre la necesidad de remediar esa situación y cuáles son las consecuencias de no hacerlo; dependiendo de las circunstancias y sujeto a las consideraciones de confidencialidad y privilegio que existan.
Las medidas correctivas pueden incluir lo siguiente: (i) asesorar al testigo y al perito en cuanto a que deben decir la verdad; (ii) tomar medidas razonables para evitar que el testigo o el perito o experto introduzca evidencia falsa; (iii) instar al testigo o perito para que corrija o retire la evidencia falsa; (iv) corregir o desistir de la evidencia falsa; (v) renunciar a la representación de la parte si las circunstancias lo justifican.
Esta sección es concordante con las Nuevas Reglas de la IBA para la Etapa Probatoria en un Arbitraje Internacional, de 29 de mayo del 2010, en las que se introdujo como novedad en su preámbulo a “la buena fe durante la etapa probatoria” en el arbitraje internacional; entendida como el deber de no entregar -de una forma voluntaria o intencional- información o documentos que puedan desviar la atención del caso.
Ese mismo año, la IBA también publicó los Principios de Conducta que rigen al Profesional en Derecho, en cuya sección segunda se desarrolla un apartado denominado: “Honestidad, Integridad e Imparcialidad”; aquí, se dispone que un abogado al representar a su cliente no debe, de forma intencional, realizar una declaración falsa sobre un hecho o una ley. El principio general indica que: “El abogado debe en todo momento mantener el más alto nivel de honestidad, integridad e imparcialidad hacia su cliente, la corte, sus colegas y todos aquellos con quien el abogado tenga un contacto profesional”.
La obligación de decir la verdad ha creado, dicen algunos, un gran conflicto, para ellos surge el debate que consiste en responder a quién se deben los abogados: ¿se deben a sus clientes o a la obtención de la verdad material del caso?. Los Lineamientos de la IBA se inclinan por la obtención de la verdad, o mejor dicho, interpreto, que se inclinan por decir que hay que ponderar las diferentes obligaciones de un abogado, por un lado su deber para con el cliente y por otro su deber para con la Corte y los intereses de la justicia. El artículo 5 de los Principios dice “El abogado debe tratar los intereses de su cliente como lo más importante, sujeto siempre a que no haya conflicto con las obligaciones del abogado para con la corte y los intereses de la justicia, de observar la ley, y de mantener estándares éticos” (la traducción no es oficial ). Sobre este particular, haremos otro artículo, pero valga ahora decir que la IBA insta a los legisladores, gobiernos, jueces, colegios de abogados a adoptar los Principios Internacionales como un marco regulatorio básico, y llaman a los abogados a actuar conforme lo dicte su conciencia, manteniendo el sentido ético que inspira los principios.
La ponderación de las obligaciones del abogado frente a su cliente y frente al sistema de justicia, permite concluir que el abogado litigante no puede convertirse en cómplice de su cliente en actos ilegítimos e ilegales, como la mentira, la ocultación o destrucción de evidencia, en aras o so pretexto del “ejercicio de la defensa”.” “El abogado no debe emplear, o asistir a su cliente con conductas dirigidas a engañar o a afectar negativamente los intereses de la justicia, o a violar voluntariamente a ley“ ( traducción no oficial, ver página 25 de los comentarios de la IBA a los Principios).
Intercambio y revelación de información (disclosure) (artículos 12 a 17). Esta sección regula la conducta del abogado litigante en el ámbito de la producción de la prueba documental, destacándose el hecho de que se le impone la obligación de advertir a su cliente y procurar, en la medida de lo posible, la conservación de toda la evidencia; se plasma así, una regla internacional en contra del abuso procesal que se ha dado en todo el mundo a través de los abogados. Asimismo, los Lineamientos tratan de evitar conflictos con las normas éticas nacionales al establecerse como estándares de conducta para el arbitraje internacional.
Cuando el proceso arbitral involucra la obtención de prueba documental o evidencia, el abogado debe informar al cliente, lo antes posible, de la necesidad de preservar toda la documentación, incluyendo la electrónica, que pudiere tener relación directa o indirecta con el arbitraje, independientemente de los plazos legales que la ley nacional disponga para la conservación de documentos (artículo 12).
El abogado no debe solicitar, entregar u objetar evidencia si el propósito es indebido, como acosar a la otra parte o causar un atraso innecesario del proceso arbitral (artículo 13). Hay que distinguir, entre la revelación de información cuyo acceso sea razonable y la revelación de información cuyo acceso no sea razonable.
El abogado deberá explicar a la parte a quien representa, la necesidad de revelar información y las consecuencias de no hacerlo (artículo 14); además, debe aconsejar y asistir a la parte a tomar pasos razonables para asegurar que se haga una búsqueda de la información que se debe revelar, contemplado que no sea privilegiada (artículo 15). Esta obligación, de preservar los documentos se extiende a la prueba que no está en manos de la parte, pero que ésta sepa de su existencia. El abogado no debe ocultar o destruir la evidencia que ha sido solicitada por la otra parte u ordenada por el Tribunal, o sugerirle que lo haga, (artículo 16). Si, durante el curso del arbitraje, el abogado se entera de la existencia de evidencia que tuvo que haberse presentado, debe pedir a su cliente que lo haga y advertirlos de las consecuencias de no hacerlo (artículo 17). Las normas antes citadas promueven la igualdad procesal en cuanto al acceso a la información, de lo contrario se estaría quebrantando la integridad y la rectitud del proceso arbitral, que como dijimos constituyen el pilar fundamental de los Lineamientos.
Si bien la práctica de la producción de evidencia es propia del common law, poco a poco, se ha introducido en el sistema civil y ahora, vemos frecuentes solicitudes de exhibición de documentos y otras, sustentadas en el principio de la disponibilidad de la prueba y la buena fe procesal.
Testigos y Peritos (artículos 18 a 25). Estas normas regulan la flexibilidad y la pureza que debe imperar en un arbitraje internacional. Se admite que los litigantes puedan tener contacto, asistir y conversar con los testigos y con los peritos o expertos, al mismo tiempo que se les impone la obligación de velar porque las declaraciones, reportes o informaciones que ellos proporcionen se ajusten en un todo a la verdad de los hechos que les constan o bien, en el caso de los expertos a los resultados de sus análisis. Si por alguna razón, la jurisdicción nacional es más rigurosa con éste tema se advierte, que la parte debe coordinar con la otra parte o con el Tribunal Arbitral.
Remedios contra las prácticas abusivas (artículos 26 a 27). Si el Tribunal Arbitral, después de notificar a las partes y darles una oportunidad razonable para ser escuchadas, encuentra que el abogado ha obstaculizado el proceso, podrá: (i) amonestar al abogado; (ii) realizar inferencias al evaluar la evidencia o argumentos legales presentados por los representantes de las partes; (iii) considerar la obstaculización del proceso del abogado al distribuir los costos del arbitraje; (iv) cualquier otra que considere conveniente para preservar la integridad del proceso arbitral (artículo 26).
Al abordar las cuestiones sobre prácticas abusivas del representante de la parte, el Tribunal Arbitral debe tomar en cuenta: (i) la necesidad de preservar la integridad del procedimiento y la ejecución del laudo; (ii) el impacto potencial que tendría la determinación de una práctica abusiva en los derechos de las partes; (iii) la naturaleza y la gravedad de la práctica abusiva y hasta dónde afectó el desenvolvimiento del proceso; (iv) la buena fe del representante de las partes involucrado en la práctica abusiva; (v) la confidencialidad de los asuntos; (vi) si la parte conocía y condenó la práctica abusiva de su representante; y antes de imponer cualquier medida, que debe ser proporcional a la falta, es importante que el Tribunal Arbitral escuche a las partes sobre el particular.
En cuanto a la aplicabilidad de estas sanciones a un abogado, cuándo éste no es signatario de la cláusula, consideramos que él litigante asume la responsabilidad y se somete a las reglas de manera voluntaria cuando acepta la representación. El abogado actúa en nombre de su cliente, y está obligado a acarrear las consecuencias de una conducta inadecuada durante el proceso.
Conclusión
En conclusión, los Lineamientos estudiados tienen la capacidad para resolver el problema de legitimidad y confianza que enfrenta el arbitraje en general, incluso podrían trasladarse al sistema judicial y solucionar algunos de los graves problemas existentes.
Ahora bien, por su naturaleza de Guía no obligatoria, estará en manos de las partes incluir los Lineamientos en la cláusula arbitral; en manos de las instituciones que administran los arbitrajes, quienes podrían incluirlas como normas dentro de sus reglamentos; en manos de los Colegios de Abogados que pueden adoptarlas en sus Códigos de Ética, etc. En fin, es una decisión particular, pero al mismo tiempo, es un tema social a debatir: son los procesos arbitrales y judiciales espacios para donde se permiten prácticas abusivas, o son el medio para una práctica del litigio inspirado en la verdad y la buena fe para solucionar un conflicto, con el merecido respeto al Principio Dispositivo. La adopción de los lineamientos, sin duda alguna, implica la tramitación de un proceso íntegro y honesto. Por Andrea Hulbert, marzo 2014.-
