¿Testamento público o confidencial?
Existen dos tipos de testamentos: los abiertos y los cerrados.
Es muy importante saber que todo testamento puede ser cambiado en cualquier momento. No hay nada escrito en “piedra”, por lo que desde jóvenes podemos y debemos hacer el ejercicio de pensar y disponer la distribución de nuestros bienes. Cuando las circunstancias cambien, por ejemplo, cuando nacen nuestros hijos, muere un cónyuge, etc. siempre podremos cambiar las disposiciones testamentarias.
Otro tema relevante es que hoy día la sucesión, que es el proceso para cumplir las instrucciones del testador, antes conocida como “mortual”, ya no es un proceso largo y engorroso, sino que puede ser muy ágil en sede judicial, y también se puede hacer en un plazo no mayor a tres meses en sede notarial.
EL TESTAMENTO ABIERTO. El testamento abierto es el más común, su copia estará resguardada en el Archivo Nacional, y se dice que es público porque cualquiera puede averiguar en el Archivo sobre su existencia y obtener una copia. Para hacerlo se recomienda acudir a un profesional en derecho que pueda orientar y aconsejar, y que se otorgue ante un Notario Público, aunque la ley también permite que el testamento sea otorgado sólo ante testigos.
¿Cuántos testigos?
- Ante un Notario Público y tres testigos cuando el Notario escribe en su protocolo el testamento de conformidad con lo que le dicta e instruye el testador.
- Ante un Notario Público y dos testigos cuando el mismo testador escribe el testamento.
- Sin Notario Público y con cuatro testigos, si el testador escribe, o
- Sin Notario Público y seis testigos, si el testador no escribe
Formalidades:
- Debe ser fechado, con indicación de lugar, día y hora, mes y año en que se otorgue.
- Debe ser leído ante los testigos por el mismo testador o por la persona que éste indique o por el Notario Público. La persona sorda que sepa leer, deberá leer su testamento; si no sabe leer debe designar la persona que lo leerá en su lugar.
- Debe ser firmado por el testador, el Notario y los testigos. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo debe declarar así en el testamento.
- El testamento debe ser firmado por todas las personas que estén presentes para su otorgamiento.
- Todas estas formalidades del testamento serán practicadas en un sólo acto continuo.
EL TESTAMENTO CERRADO.
El testamento cerrado es confidencial. Su principal característica radica en que –normalmente- sólo el testador conoce su contenido; puede no estar escrito por el testador pero siempre deberá estar firmado por él. Quiere decir que podemos sentarnos en la paz de nuestro hogar y escribir a mano o en la computadora el testamento, eso sí, una vez terminado y para que pueda tener efectos, el documento debe ser presentado en sobre cerrado y sellado al Notario, ante quien se otorgará una escritura pública en la que conste lo siguiente: que el testamento es cerrado, que tiene una cubierta con ciertas características, que fue presentado por el mismo testado; las declaraciones del testador sobre el número de hojas que contiene el testamento, sobre si está escrito y firmado por él y sobre si el testamento tiene algún borrón, enmienda, entrerrenglonadura o nota marginal.
La escritura pública será firmada por el Notario, el testador y tres testigos presenciales de todo el acto. También, debe firmarse la carátula o sobre en que se guarda ese testamento, nuevamente por todos los presentes. Concluida la diligencia el testamento debe devolverse al testador, quien puede resguardarlo como guste. El Notario también podría custodiarlo. Recomiendo una caja de seguridad en el banco, o bien que sea el notario de su confianza quien lo guarde.
CUIDADOS ESPECIALES:
1.- El testamento cerrado debe estar bien guardado, donde no se dañe, humedezca, o sufra daños.
2.- No se abrirá hasta después de la muerte del testador; y sólo un Juez Civil puede abrirlo; si lo abrimos antes, perderá su validez. Es mejor buscar a un abogado que nos guíe en este proceso que es fácil y corto, pero debe saberse hacer.
Hay que advertir que la falta de la firma de un testigo por ejemplo o del testador en la cubierta o en la escritura, es causa suficiente para anular el testamento (abierto o cerrado), así como el no cumplimiento de las demás formalidades. Si se anula un testamento por falta o violación de formalidades habrá dos posibles consecuencias: que recobre validez el inmediato testamento anterior del fallecido, o bien que la sucesión se tramite como intestada (sin testamento), lo que se conoce como la sucesión legítima, y en donde, es la ley la que dispone quienes son los que heredan nuestros bienes, y en qué proporción. En este sentido, el artículo 572 del Código Civil dispone que son herederos legítimos en primera línea: los hijos, los padres y el consorte o conviviente en unión de hecho.
Un adecuado planeamiento sucesorio le dará tranquilidad y previene y/o elimina los conflictos patrimoniales entre sus seres queridos.
Read More¿Qué es un testamento?
El testamento es el documento en el que una persona capaz dispone, ordena, instruye la forma en que quiere que sus bienes sean distribuidos al momento de su muerte. No pueden testar las personas incapaces y las menores de quince años.
A mayor claridad y detalle el testamento significa: menos tiempo en procesos, menos gastos para los herederos y sobre todos, menos desgaste emocional para nuestros seres queridos, pues no tendrán que discutir o argumentar cómo hacer la distribución de los bienes del difunto.
La distribución de los bienes puede ser en abstracto designando herederos universales de todos nuestros bienes. Esto quiere decir que a quienes nombro herederos reciben por igual entre sí; o bien, por medio de legados, en donde dispongo qué cosa(s) le van a quedar a cada una de las personas. Por ejemplo, que la casa sea de mi hija mayor, que el carro sea de la hija menor, que el cuadro de mi pintor favorito lo conserve mi esposo, y la joya de la abuela la conserve mi hermana. También es posible hacer una combinación entre herederos universales y legados. Todo es posible, y por ello, debe usted sentarse muy bien a meditar cómo desea hacer esa distribución, de lo contrario lo que sucede es que serán los herederos los que tendrán que ponerse de acuerdo sobre el tema, siendo muchos los casos de conflicto que surgen en éste momento; o bien, que a falta de acuerdo entre herederos el Juez ordene la venta de los bienes para distribuir los dineros a pro rata.
Desafortunadamente, nos ha tocado ver muchos casos de discusiones y enemistades entre hermanos y parientes cuando deciden sobre la distribución, y por ello, siempre digo a mis clientes, amigos y lectores que es mejor no heredar un problema: hagamos las cosas claras y dejemos instrucciones.
El testamento es un documento formal, en extremo protegido por nuestra legislación para garantizar la última voluntad del testador, por ello siempre deberán participar varios testigos en el acto del otorgamiento y en la mayoría de ellos, un Notario Público; las formalidades y el número de testigos dependen del tipo de testamento. Lo recomendable es siempre contar con la asesoría y la participación del profesional en Notariado para el otorgamiento del testamento, so pena de que la ley castiga con nulidad todo aquél testamento que no cumpla con todas y cada una de las formalidades previstas. Sobre este particular, nuestros Jueces han sido contestes en mantener incólumes las formalidades dispuestas en la ley, y en dejar sin efectos todos los testamentos que no se ajustan en un 100% a las reglas. Por eso, no se vale la carta de instrucciones que dejamos en la mesa de noche, ni las instrucciones que damos a nuestros hermanos, hijos o amigos, porque salvo que todos quieran cumplir lo allí escrito, de buena fe, el papel será letra muerta en caso de conflicto.
¿Cuáles son esas formalidades tan temidas?, se preguntarán; se trata de la forma de otorgamiento, el número de testigos, las firmas, la forma de guardar y custodiar el testamento, la comprobación de la plena capacidad del testador, entre otras más.
Read More¿Quién hereda los bienes cuando no hay testamento?
Desde que nacemos nos preparan para crecer, estudiar, formar una familia, crear un patrimonio, etc. Pero no es usual que nos enseñen la importancia de preservar el patrimonio creado por nosotros mismos, para lograr su disfrute efectivo en vida, y luego, para garantizar ese disfrute a nuestros seres queridos.
La mejor y más eficiente forma de cuidar ese patrimonio, por pequeño que sea, pues todos tenemos algo de valor sentimental o económico, es el planeamiento sucesorio, conocido como la forma de organizar y distribuir los bienes y negocios de acuerdo a nuestra voluntad. En Costa Rica, existen diversos institutos jurídicos que nos permiten planear la sucesión y garantizar el fiel cumplimiento de las instrucciones. Las cuales deben ser claras y precisas. La preservación del patrimonio y la sucesión pueden hacerse de diversas formas, tales como estructuras societarias, fideicomisos y testamentos abiertos o cerrados.
La persona que en vida hace su testamento dispone quienes heredarán sus bienes, ya sea como herederos universales (son quienes heredan una parte de todo lo dejado o masa hereditaria) o como legatarios (son quienes heredan un bien específico, por ejemplo: un carro, una pintura, una joya, etc.). También, puede disponer qué personas cuidarán a sus hijos y administrarán los bienes mientras ellos sean menores de edad.
En cambio, si no existe testamento o éste es declarado nulo por un juez, lo cual ocurre con más frecuencia de la que imaginamos, el artículo 572 de Código Civil dispone la lista completa de lo que se denomina herederos legítimos, y en su inciso 1) dispone que: heredan los hijos, los papás y el esposo(a) o conviviente en unión de hecho. Es decir, si muere un padre de familia con esposa e hijos, heredarán los bienes los hijos, la esposa y los suegros de ésta, en igualdad de condiciones. A falta de estas personas, entra la segunda línea de sucesores, quienes son los abuelos y demás ascendientes legítimos, y así sigue la lista en la citada norma.
Lo expuesto nos enseña que nuestra ley nos da las herramientas para dejar todo bien organizado al partir, y es nuestra responsabilidad hacerlo, so pena de dejar desordenes, conflictos y pleitos familiares. Claramente, la opción es irse en paz y dejar a nuestros seres queridos en paz.
El artículo 572 de Código Civil dispone que son herederos legítimos:
1) Los hijos, los padres y el consorte, o el conviviente en unión de hecho con las siguientes advertencias:
- a) No tendrá derecho a heredar el cónyuge legalmente separado de cuerpos si él hubiere dado lugar a la separación. Tampoco podrá heredar el cónyuge separado de hecho, respecto de los bienes adquiridos por el causante durante la separación de hecho.
- b) Si el cónyuge tuviere gananciales, sólo recibirá lo que a éstos falta para completar una porción igual a la que recibiría no teniéndolos.
- c) En la sucesión de un hijo extramatrimonial, el padre sólo heredará cuando lo hubiere reconocido con su consentimiento, o con el de la madre y, a falta de ese consentimiento, si le hubiere suministrado alimentos durante dos años consecutivos por lo menos.(*)
- d) El conviviente en unión de hecho sólo tendrá derecho cuando dicha unión se haya constituido entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraer matrimonio, y se haya mantenido una relación pública, singular y estable durante tres años, al menos, respecto de los bienes adquiridos durante dicha unión.(*)
2) Los abuelos y demás ascendientes legítimos. La madre y la abuela por parte de madre, aunque sean naturales, se considerarán legítimas, lo mismo que la abuela natural por parte de padre legítimo;
3) Los hermanos legítimos y los naturales por parte de madre;
4) Los hijos de los hermanos (legítimos o naturales por parte de madre) y los hijos de la hermana (legítima o natural por parte de madre);
5) Los hermanos legítimos de los padres legítimos del causante y los hermanos uterinos no legítimos de la madre o del padre legítimo; y
6) Las Juntas de Educación correspondientes a los lugares donde tuviere bienes el causante, respecto de los comprendidos en su jurisdicción.
Si el causante nunca hubiere tenido su domicilio en el país, el juicio sucesorio se tramitará en el lugar donde estuviere la mayor parte de sus bienes.
Las Juntas no tomarán posesión de la herencia sin que preceda resolución que declare sus derechos, en los términos que ordena el Código de Procedimientos Civiles.
(*) Los incisos c) y ch) del presente artículo han sido reformados mediante Ley No. 7142 de 8 de marzo de 1990
(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 5476 de 21 de diciembre de 1973
(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 1443 de 21 de mayo de 1952
(*) El presente artículo ha sido reformado mediante Ley No. 81 de 10 de julio de 1931
(*) Las frases del inciso 4) encerradas entre paréntesis han sido anuladas mediante Voto No. 04575-11 de las 15:27 horas del 6 de abril del 2011 a la Acción de Inconstitucionalidad No. 10-011565-0007-CO. BJ# 93 de 16 de mayo del 2011.
Nota: De conformidad con el artículo 242 del Código de Familia, debe entenderse que, el conviviente en unión de hecho posee los mismos derechos, que con respecto al matrimonio formal existente.
Read MoreLas nuevas reglas de la IBA sobre el comportamiento de los abogados de parte en el arbitraje internacional
Los lineamientos sobre el comportamiento de los abogados en el arbitraje internacional (en adelante los Lineamientos), fueron emitidos por la Barra Internacional de Abogados (IBA), por resolución del 23 de mayo del año 2013. Se trata de un conjunto de normas o directrices, sencillas y bien estructurados, que responden a la necesidad del mercado de tener confianza en el arbitraje internacional. Para nadie es un secreto que estamos frente a una crisis de confianza, que abarca todo el sistema de justicia; en Costa Rica, el arbitraje doméstico, el internacional y los procesos judiciales. Existe una necesidad –real- de reforzar la legitimidad, transparencia y claridad de las reglas que se aplican a las partes y a sus representantes en un proceso arbitral, en un mundo cada vez más integrado, con nuevos jugadores y una clara internacionalización de la profesión del derecho.
La IBA ha emitido diversas directrices con la finalidad de fortalecer la práctica del derecho introduciendo principios éticos, entre ellos, el principio de la buena fe; así, tenemos las directrices de la IBA sobre los Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional (22 de mayo del 2004), la Guía para la Recepción de Evidencia en el Arbitraje Internacional (29 de mayo del 2010), los Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica (28 de mayo del 2011), la Guía Anti-Corrupción para Colegios de Abogados (25 de mayo del 2013), y las reglas sobre el Comportamiento de los Abogados en el Arbitraje Internacional (23 de mayo del año 2013). Costa Rica participa en la IBA por medio de diversos abogados y firmas. El Colegio de Abogados de Costa Rica es miembro de la IBA, y en el año 2012 se redactó una Guía de Arbitraje para Costa Rica bajo las reglas de la IBA. Lo anterior, revela el compromiso directo de nuestro país con el mejoramiento del ejercicio del derecho en el ámbito nacional e internacional. Asimismo, los Reglamentos de Ética la Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica (CCA) y del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de AMCHAM (CICA), desarrollan el mismo espíritu de la integridad y honestidad en el proceso.
La IBA nos muestra un comportamiento racional y acorde con la realidad, al haber entendido que la única forma de fortalecer la justicia internacional, y le agrego la nacional, es por medio de reglas claras que emerjan de los principios fundamentales de la buena fe. La razón demostró que los mecanismos que permiten el abuso del derecho, el engaño, la práctica de la mentira, etc. no solucionan conflictos, no dan paz y no permiten las relaciones saludables entre las personas. Hoy día, la seguridad jurídica depende de que podamos romper ese viejo molde de malas prácticas para transportarnos a un proceso claro, integro y honesto. Desde el año 2011, con la emisión de los Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica, la IBA conminó a jueces, legisladores, gobiernos y organizaciones internacionales a esforzarse, junto con abogados y barras, en la defensa de los principios establecidos en los Principios Internacionales.
Antecedentes de los Lineamientos
El Comité de Arbitraje de la IBA crea los lineamientos en estudio, fundamentalmente, por el conflicto que se da entre las diversas normas de conducta que regulan a los abogados en los diferentes países y culturas jurídicas. Para dar inicio al estudio, que culminaría con la publicación de los Lineamientos, el Comité de Arbitraje se dio a la tarea de identificar: si la diversidad de estas prácticas y normas podrían perjudicar la equidad procesal y la integridad de los procesos de arbitraje internacional, y si se pueden aplicar a las partes, directrices internacionales acerca de su representación en un arbitraje internacional. En el año 2010, el Comité hizo una encuesta para investigar estos temas, cuyos resultados evidenciaron el apoyo de los encuestados para que se desarrollaran lineamientos internacionales para regular la conducta de los representantes de las partes. En adición, se confeccionó el borrador de los Lineamientos, y fue consultado con profesionales expertos en arbitraje e Instituciones arbitrales. Posteriormente, dicho borrador fue sometido a la consideración de todos los miembros del Comité de Arbitraje de la IBA. Es así como en el 2013, tras una larga espera, se adoptan los Lineamientos bajo la premisa de que las diferencias culturales y legales de cada país se pueden adaptar a los diferentes procesos multinacionales. Los Lineamientos están inspirados en el principio de que los representantes de las partes deben actuar con integridad y honestidad y no deben dedicarse a actividades que provoquen a un retraso innecesario o costoso, incluyendo tácticas para obstruir el procedimiento arbitral.
Análisis de los Lineamientos
Los Lineamientos están compuestos por 27 artículos divididos en secciones: Preámbulo, Definiciones, Aplicación de los Lineamientos (artículo 1-3), Representación de las Partes (artículo 4-6), Comunicación con los Árbitros (artículos 7-8), Manejo del Proceso Arbitral y Presentación de los Hechos y la Prueba (artículos 9-11), Intercambio y Revelación de Información (artículos 12-17), Testigos y Peritos (artículos 18-25) y Remedios contra las Prácticas Abusivas (artículos 26-27).
Aplicación de los Lineamientos (artículos 1 a 3): Las partes y los Tribunales Arbitrales pueden beneficiarse de los lineamientos en materia de representación de partes; se trata de normas flexibles, que se pueden adoptar total o parcialmente, y tienen una naturaleza contractual. Si el acuerdo se toma en la cláusula arbitral, o está incorporado en el reglamento de la institución que tramita el arbitraje, el Tribunal podrá aplicar los Lineamientos sin ningún reparo. En caso de que las partes no hayan acordado su aplicación, el Tribunal Arbitral deberá consultar a las partes y / o, determinar si tiene la autoridad para aplicarlas sin poner en peligro la legitimidad e integridad del proceso arbitral. Es importante aclarar que, en ausencia de acuerdo entre partes, los Lineamientos no excluyen -per se- la autoridad que puede tener el Tribunal para aplicar las reglas, queda en manos de los árbitros la responsabilidad de hacer esa determinación mediante la interpretación e integración del ordenamiento jurídico que sea aplicable al caso concreto.
La interpretación de los Lineamientos se hará en concordancia con su espíritu general y de la manera más apropiada para el arbitraje en particular. El artículo 3 aclara que los Lineamientos no están hechos para reemplazar leyes obligatorias, normas sobre el ejercicio de la profesión o disciplinarias en materia de representación de las partes; ni tampoco, intentan derogar el acuerdo arbitral o debilitar el deber de lealtad que tiene el abogado litigante frente a su cliente y su obligación de presentar el caso.
La representación de las partes (artículos 4 a 6). Esta sección está dedicada a la transparencia de los representantes de las partes, a la necesidad de evitar conflictos de interés y salvaguardar la integridad y honestidad del proceso.
Los abogados de parte deben presentarse a la otra parte y al Tribunal Arbitral a la mayor brevedad, y tienen el deber de informar cualquier cambio en la representación durante la tramitación del proceso (artículo 4). Para evitar el conflicto de interés, se dispone que ningún abogado debe aceptar la representación de una parte si tiene relación con alguno de los miembros del Tribunal Arbitral. La regla se relaja, a mi juicio sin necesidad, y termina diciendo que se puede aceptar el cambio cuando ninguna de las partes lo objete después de haberse hecho la debida revelación de la situación (artículo 5). Sin embargo, esa “no objeción” podría ser producto de situaciones que al final terminen afectando a la parte, por ello, eliminaría esa última parte…
Ante una violación al artículo 5 de los Lineamientos, el Tribunal debe tomar las medidas para proteger la integridad del proceso, y de conformidad con el artículo 6, podría decidir excluir al nuevo abogado de su participación, después de escuchar la posición de las partes. Los Lineamientos disponen que para determinar la existencia del conflicto, el Tribunal Arbitral puede apoyarse en las Directrices de IBA acerca del Conflicto de Intereses en un Arbitraje Internacional.
Ésta Sección busca evitar prácticas desleales, como que el cambio de un representante una vez constituido el Tribunal Arbitral, nombrando como su representante a un abogado que tiene una relación creadora de conflicto de interés con alguno de los árbitros, situación que en un inicio habría impedido el nombramiento del árbitro. Aquí surgen varios temas, (i) la posibilidad de atrasos innecesarios, incluso por recusaciones por hechos sobrevenidos a la designación del árbitro. (ii) la pregunta sobre quién debe ser removido?. Si el arbitraje es de las partes, lo dejamos tener su nuevo abogado y quitamos al árbitro o viceversa? Cualquiera de las dos situaciones es muy compleja, pues la parte podría estar cambiando su representación no sólo para influir en algún árbitro y lastimar su imparcialidad, sino también para deshacerse de él, en caso de que la posición del árbitro no lo esté favoreciendo.
Comunicaciones con los Árbitros (artículos 7 y 8). Se establece que, salvo pacto en contrario, un representante de parte no deberá tener ninguna comunicación sobre el arbitraje en cuestión, con los árbitros o los potenciales árbitros, sin la presencia de la otra parte y de su representación. Volvemos a la transparencia. La misma sección, dedica el artículo 8 a las excepciones a la regla; puede haber comunicación con un árbitro: (i) cuando sea para determinar la experiencia, habilidad, disponibilidad y existencia de conflictos de interés; (ii) cuando el objeto sea comunicarse para tratar el tema de la elección del árbitro Presidente; (iii) para conocer la experiencia, habilidad, deseo de participar y posibles conflictos de interés del potencial Presidente del Tribunal; (iv) y muy importante las comunicaciones sólo deben incluir una descripción general de la disputa, un representante de parte, jamás debe buscar el punto de vista del posible árbitro o de los árbitros designados sobre la disputa.
Manejo del proceso arbitral y presentación de los hechos y la prueba (artículos 9 a 11). Esta sección es la que ha creado mayor controversia en los foros y discusiones, porque los Lineamientos son extremadamente claros y directos al imponer a los abogados litigantes obligaciones que, al menos en Latinoamérica, riñen con el concepto “socio cultural” del “abogado litigante”, quien hace “lo necesario” para proteger los intereses de su cliente y ganarle el caso. En lo personal, adelanto que estoy de acuerdo con los Lineamientos sobre este particular, y que tengo muchos años de estar esperando que en el litigio priven la buena técnica, el argumento y el análisis jurídico con trasparencia y honestidad.
Los Lineamientos prohíben al abogado presentar, intencionalmente, hechos falsos al Tribunal (artículo 9), y le se impone la obligación de corregir la situación cuando se entere con posterioridad, que ha presentado un hecho falso al Tribunal Arbitral (artículo 10). La anterior obligación, se mantiene cuando hay cambio de abogado, el nuevo queda con la obligación de “enmendar”. En síntesis, el abogado tiene prohibido introducir hechos o argumentos falsos al proceso. En consonancia con lo dicho, tampoco puede el abogado de parte presentar testigos o peritos falsos o que se presenten a mentir (artículo 11); y de nuevo, si se descubre que el testigo o el perito mintió, el abogado deberá explicar y asesorar a su cliente sobre la necesidad de remediar esa situación y cuáles son las consecuencias de no hacerlo; dependiendo de las circunstancias y sujeto a las consideraciones de confidencialidad y privilegio que existan.
Las medidas correctivas pueden incluir lo siguiente: (i) asesorar al testigo y al perito en cuanto a que deben decir la verdad; (ii) tomar medidas razonables para evitar que el testigo o el perito o experto introduzca evidencia falsa; (iii) instar al testigo o perito para que corrija o retire la evidencia falsa; (iv) corregir o desistir de la evidencia falsa; (v) renunciar a la representación de la parte si las circunstancias lo justifican.
Esta sección es concordante con las Nuevas Reglas de la IBA para la Etapa Probatoria en un Arbitraje Internacional, de 29 de mayo del 2010, en las que se introdujo como novedad en su preámbulo a “la buena fe durante la etapa probatoria” en el arbitraje internacional; entendida como el deber de no entregar -de una forma voluntaria o intencional- información o documentos que puedan desviar la atención del caso.
Ese mismo año, la IBA también publicó los Principios de Conducta que rigen al Profesional en Derecho, en cuya sección segunda se desarrolla un apartado denominado: “Honestidad, Integridad e Imparcialidad”; aquí, se dispone que un abogado al representar a su cliente no debe, de forma intencional, realizar una declaración falsa sobre un hecho o una ley. El principio general indica que: “El abogado debe en todo momento mantener el más alto nivel de honestidad, integridad e imparcialidad hacia su cliente, la corte, sus colegas y todos aquellos con quien el abogado tenga un contacto profesional”.
La obligación de decir la verdad ha creado, dicen algunos, un gran conflicto, para ellos surge el debate que consiste en responder a quién se deben los abogados: ¿se deben a sus clientes o a la obtención de la verdad material del caso?. Los Lineamientos de la IBA se inclinan por la obtención de la verdad, o mejor dicho, interpreto, que se inclinan por decir que hay que ponderar las diferentes obligaciones de un abogado, por un lado su deber para con el cliente y por otro su deber para con la Corte y los intereses de la justicia. El artículo 5 de los Principios dice “El abogado debe tratar los intereses de su cliente como lo más importante, sujeto siempre a que no haya conflicto con las obligaciones del abogado para con la corte y los intereses de la justicia, de observar la ley, y de mantener estándares éticos” (la traducción no es oficial ). Sobre este particular, haremos otro artículo, pero valga ahora decir que la IBA insta a los legisladores, gobiernos, jueces, colegios de abogados a adoptar los Principios Internacionales como un marco regulatorio básico, y llaman a los abogados a actuar conforme lo dicte su conciencia, manteniendo el sentido ético que inspira los principios.
La ponderación de las obligaciones del abogado frente a su cliente y frente al sistema de justicia, permite concluir que el abogado litigante no puede convertirse en cómplice de su cliente en actos ilegítimos e ilegales, como la mentira, la ocultación o destrucción de evidencia, en aras o so pretexto del “ejercicio de la defensa”.” “El abogado no debe emplear, o asistir a su cliente con conductas dirigidas a engañar o a afectar negativamente los intereses de la justicia, o a violar voluntariamente a ley“ ( traducción no oficial, ver página 25 de los comentarios de la IBA a los Principios).
Intercambio y revelación de información (disclosure) (artículos 12 a 17). Esta sección regula la conducta del abogado litigante en el ámbito de la producción de la prueba documental, destacándose el hecho de que se le impone la obligación de advertir a su cliente y procurar, en la medida de lo posible, la conservación de toda la evidencia; se plasma así, una regla internacional en contra del abuso procesal que se ha dado en todo el mundo a través de los abogados. Asimismo, los Lineamientos tratan de evitar conflictos con las normas éticas nacionales al establecerse como estándares de conducta para el arbitraje internacional.
Cuando el proceso arbitral involucra la obtención de prueba documental o evidencia, el abogado debe informar al cliente, lo antes posible, de la necesidad de preservar toda la documentación, incluyendo la electrónica, que pudiere tener relación directa o indirecta con el arbitraje, independientemente de los plazos legales que la ley nacional disponga para la conservación de documentos (artículo 12).
El abogado no debe solicitar, entregar u objetar evidencia si el propósito es indebido, como acosar a la otra parte o causar un atraso innecesario del proceso arbitral (artículo 13). Hay que distinguir, entre la revelación de información cuyo acceso sea razonable y la revelación de información cuyo acceso no sea razonable.
El abogado deberá explicar a la parte a quien representa, la necesidad de revelar información y las consecuencias de no hacerlo (artículo 14); además, debe aconsejar y asistir a la parte a tomar pasos razonables para asegurar que se haga una búsqueda de la información que se debe revelar, contemplado que no sea privilegiada (artículo 15). Esta obligación, de preservar los documentos se extiende a la prueba que no está en manos de la parte, pero que ésta sepa de su existencia. El abogado no debe ocultar o destruir la evidencia que ha sido solicitada por la otra parte u ordenada por el Tribunal, o sugerirle que lo haga, (artículo 16). Si, durante el curso del arbitraje, el abogado se entera de la existencia de evidencia que tuvo que haberse presentado, debe pedir a su cliente que lo haga y advertirlos de las consecuencias de no hacerlo (artículo 17). Las normas antes citadas promueven la igualdad procesal en cuanto al acceso a la información, de lo contrario se estaría quebrantando la integridad y la rectitud del proceso arbitral, que como dijimos constituyen el pilar fundamental de los Lineamientos.
Si bien la práctica de la producción de evidencia es propia del common law, poco a poco, se ha introducido en el sistema civil y ahora, vemos frecuentes solicitudes de exhibición de documentos y otras, sustentadas en el principio de la disponibilidad de la prueba y la buena fe procesal.
Testigos y Peritos (artículos 18 a 25). Estas normas regulan la flexibilidad y la pureza que debe imperar en un arbitraje internacional. Se admite que los litigantes puedan tener contacto, asistir y conversar con los testigos y con los peritos o expertos, al mismo tiempo que se les impone la obligación de velar porque las declaraciones, reportes o informaciones que ellos proporcionen se ajusten en un todo a la verdad de los hechos que les constan o bien, en el caso de los expertos a los resultados de sus análisis. Si por alguna razón, la jurisdicción nacional es más rigurosa con éste tema se advierte, que la parte debe coordinar con la otra parte o con el Tribunal Arbitral.
Remedios contra las prácticas abusivas (artículos 26 a 27). Si el Tribunal Arbitral, después de notificar a las partes y darles una oportunidad razonable para ser escuchadas, encuentra que el abogado ha obstaculizado el proceso, podrá: (i) amonestar al abogado; (ii) realizar inferencias al evaluar la evidencia o argumentos legales presentados por los representantes de las partes; (iii) considerar la obstaculización del proceso del abogado al distribuir los costos del arbitraje; (iv) cualquier otra que considere conveniente para preservar la integridad del proceso arbitral (artículo 26).
Al abordar las cuestiones sobre prácticas abusivas del representante de la parte, el Tribunal Arbitral debe tomar en cuenta: (i) la necesidad de preservar la integridad del procedimiento y la ejecución del laudo; (ii) el impacto potencial que tendría la determinación de una práctica abusiva en los derechos de las partes; (iii) la naturaleza y la gravedad de la práctica abusiva y hasta dónde afectó el desenvolvimiento del proceso; (iv) la buena fe del representante de las partes involucrado en la práctica abusiva; (v) la confidencialidad de los asuntos; (vi) si la parte conocía y condenó la práctica abusiva de su representante; y antes de imponer cualquier medida, que debe ser proporcional a la falta, es importante que el Tribunal Arbitral escuche a las partes sobre el particular.
En cuanto a la aplicabilidad de estas sanciones a un abogado, cuándo éste no es signatario de la cláusula, consideramos que él litigante asume la responsabilidad y se somete a las reglas de manera voluntaria cuando acepta la representación. El abogado actúa en nombre de su cliente, y está obligado a acarrear las consecuencias de una conducta inadecuada durante el proceso.
Conclusión
En conclusión, los Lineamientos estudiados tienen la capacidad para resolver el problema de legitimidad y confianza que enfrenta el arbitraje en general, incluso podrían trasladarse al sistema judicial y solucionar algunos de los graves problemas existentes.
Ahora bien, por su naturaleza de Guía no obligatoria, estará en manos de las partes incluir los Lineamientos en la cláusula arbitral; en manos de las instituciones que administran los arbitrajes, quienes podrían incluirlas como normas dentro de sus reglamentos; en manos de los Colegios de Abogados que pueden adoptarlas en sus Códigos de Ética, etc. En fin, es una decisión particular, pero al mismo tiempo, es un tema social a debatir: son los procesos arbitrales y judiciales espacios para donde se permiten prácticas abusivas, o son el medio para una práctica del litigio inspirado en la verdad y la buena fe para solucionar un conflicto, con el merecido respeto al Principio Dispositivo. La adopción de los lineamientos, sin duda alguna, implica la tramitación de un proceso íntegro y honesto. Por Andrea Hulbert, marzo 2014.-
Read MoreLey de Monitorio Arrendaticio. Una reforma positiva: ejecutamos nuestro primer desalojo en un tiempo récord de 3 meses
Para que una reforma funcione se requiere, en principio, de dos exigencias: 1) de una excelente ley y 2) de autoridades jurisdiccionales con capacidad de aplicarla. Nuestra oficina ha comprobado que en Costa Rica, cuando se quiere, se puede cambiar la historia en forma positiva. La Ley de Monitorio Arrendaticio se publicó el 05 de setiembre de 2013, diseñada para dos causales de desalojo –falta de pago y vencimiento del plazo- y donde la oposición de los arrendatarios es muy limitada. PRESENTAMOS LA PRIMERA DEMANDA EL 18 DE SETIEMRBRE EL 2013 Y TRES MESES DESPUÉS, EL 18 DE DICIEMBRE, SE EJECUTÓ LA ORDEN DE LANZAMIENTO. Debemos reconocer que el arrendatario trató de dilatar el proceso, pero con toda firmeza el Juzgado calificó la oposición de infundada. Si bien recurrió la resolución, siendo consecuente, el tribunal rechazó la apelación por improcedente. De esa manera, el desalojo se hizo efectivo en tres meses, lo que fortalece el sistema jurídico costarricense.
Read MoreEl Precio del Prejuicio por Razones de Género
El posicionamiento de las mujeres abogadas en la actualidad fue analizado por varias colegas, entre ellas, Judith Kaye, ex Juez de la Corte de Nueva York, quien cuando se pensionó e incorporó al litigio y arbitraje en el año 2009, fue descrita como “una de las dos mujeres dentro de los mejores árbitros internacionales”; se cuestionó ¿por qué hay tan pocas mujeres en ese campo?, no nos habían dicho que el techo era de cristal?, y reconoce que el posicionamiento profesional de la mujer aún no es equitativo, a pesar de que las universidades gradúan números similares de mujeres y hombres.
Kaye, se muestra positiva para el futuro, porque ahora somos más las profesionales, hay más promoción, más canales de colaboración entre mujeres, más exposición, y todo ello se traduce en mayores oportunidades; amén, de que las empresas promueven la diversidad, y muy probablemente y sobre todo, han querido asegurarse el mejor talento.
Anne Weisberg, Directora de Diversidad e Inclusión de BlackRock, publicó un estudio en el que se analizaron tres décadas de mujeres abogadas graduadas de las Universidades de Harvard, Yale, Columbia, Michigan y Berkeley, concluyó que el 90% de las mujeres está ejerciendo la profesión, pero sub-representadas en el liderazgo profesional. En las firmas de abogados si acaso el 15% de los socios eran mujeres; 12 años después, Weisberg asegura que dicho porcentaje no ha progresado y que de acuerdo con la Comisión de Mujeres de la Barra Americana de Abogados, tampoco hubo un incremento de mujeres en el arbitraje, el cual no ha crecido más de un 5% desde el año 2004.
Para Weisberg, la respuesta al poco incremento de mujeres en puestos de poder radica en el prejuicio que consiste en asociar con el género masculino las características de los líderes: decisivo, asertivo, ambicioso, etc. El mejor ejemplo, está en el incremento de mujeres músicas integrantes de Orquestas en USA; en 1970 si acaso el 10% de los músicos eran mujeres, pero desde que se implementó la audición a ciegas, el jurado escucha la música sin conocer el género del intérprete, las mujeres tienen 50% más de probabilidades de pasar la primera ronda y 300% más de pasar a las finales y ser parte de la orquesta. Lo mismo sucedió cuando se eliminó el nombre del autor de los ensayos académicos en algunas universidades, y ello significó un incremento en las publicaciones de obras escritas por mujeres. Se quita el prejuicio, se quita el problema.
El cambio no ha sido sustancial en relación con los muchos años de lucha ininterrumpida por la igualdad, por la sostenida demostración de las capacidades intelectuales femeninas, y su impacto en beneficio de la humanidad.
La solución primaria, para alcanzar las posiciones de liderazgo y poder, está en manos de las mujeres, quienes debemos desaplicar los conceptos y conductas que nos impiden surgir e implementar el apoyo mutuo y solidario. No hay ley de igualdad ni de paridad que funcione, si nosotras no cambiamos de mentalidad, y nos permitimos crecer hasta el punto en que no haya una conducta discriminatoria que nos pueda afectar.
Andrea Hulbert
Abogada Litigante y Árbitro
Socia Fundadora de Hulbert Volio & Parajeles
Fuentes consultadas y citadas: Artículos publicados en la revista de la Sección de Resolución de Disputas de la Barra de Abogados de Nueva York, Volúmen 5, número 1, del año 2012, en los que se aborda el tema de la Mujer en el Arbitraje, denominados: “Déjá Vu: Una Reflexión Personal sobre la Mujer en el Arbitraje Internacional”, escrito por la ahora Abogada Litigante y ex Juez de la Corte de Nueva York Judith S. Kaye; y “Quitando el Prejuicio de los Neutrales”, escrito por Anne Weisberg, Directora de Diversidad e Inclusión de BlackRock.
Read MoreEl Planeamiento Sucesorio – Testamentos
Desde que nacemos nos preparan para crecer, estudiar, formar una familia, crear un patrimonio, etc. Pero no es usual que nos enseñen la importancia de preservar el patrimonio creado para nosotros mismos, para lograr su disfrute efectivo en vida, y luego, para garantizar ese disfrute a nuestros seres queridos.
La mejor y más eficiente forma de cuidar ese patrimonio, por pequeño que sea, pues todos tenemos algo de valor sentimental o económico, es el planeamiento sucesorio, conocido como la forma de organizar y distribuir los bienes y negocios de acuerdo a nuestra voluntad. En Costa Rica, existen diversos institutos jurídicos que nos permiten planear la sucesión y garantizar el fiel cumplimiento de las instrucciones. Las cuales veden ser claras y precisas.
La preservación del patrimonio y la sucesión pueden hacerse de diversas formas, tales como estructuras societarias, fideicomisos y testamentos abiertos o cerrados. El artículo de esta edición lo dedicaremos a los testamentos, cómo funcionan, tipos, requisitos o formalidades, ventajas y desventajas. Así como, entender qué pasa cuando no hay un testamento o el que había fue declarado nulo por un Juez (importancia de la adecuada asesoría de un profesional).
Qué es un testamento? El testamento es el documento en el que una persona capaza dispone, ordena, instruye la forma en que quiere que sus bienes sean distribuidos al momento de su muerte. No pueden testar las personas incapaces y las menores de quince años.
A mayor claridad y detalle en el testamento, menos tiempo en procesos, menos gastos para los herederos y menos desgates emocional para nuestros seres queridos.
La distribución de los bienes puede ser en abstracto designando herederos universales de todos nuestros bienes. Esto quiere decir a que a quienes nombro herederos reciben por igual entre sí; o bien, por medio de legados, en donde dispongo qué cosa(s) le van a quedar a cada una de las personas. Por ejemplo, que la casa sea de mi hija mayor, que el carro sea de la hija menor, que el cuadro de mi pintor favorito lo conserve mi esposo, y la joya de la abuela la conserve mi hermana. También es posible hacer una combinación entre herederos universales y legados. Todo es posible, y por ello, debe usted sentarse muy bien a meditar cómo desea hacer esa distribución, de lo contrario lo que sucede es que serán los herederos los que tendrán que ponerse de acuerdo sobre el tema, siendo muchos los casos de conflicto que surgen en éste momento; o bien, que a falta de acuerdo entre herederos el Juez ordene la venta de los bienes para distribuir los dineros a pro rata.
Desafortunadamente, nos ha tocado ver muchos casos de discusiones y enemistades entre hermanos y parientes cuando deciden sobre la distribución, y por ello, siempre digo a mis clientes, amigos y lectores que es mejor no heredar un problema: Hagamos las cosas claras y dejemos instrucciones.
El testamento es un documento formal, en extremo protegido por nuestra legislación para garantizar la última voluntad del testador, por ello siempre deberán participar varios testigos en el acto del otorgamiento y en la mayoría de ellos, un Notario Público; las formalidades y el número de testigos dependen del tipo de testamento. Lo recomendable es siempre contar con la asesoría y la participación del profesional en Notariado para el otorgamiento del testamento, so pena de que la ley castiga con nulidad todo aquél testamento que no cumpla con todas y cada una de las formalidades previstas. Sobre este particular, nuestros Jueces han sido contestes en mantener incólumes las formalidades dispuestas en la ley, y en dejar sin efectos todos los testamentos que no se ajustan en un 100% a las reglas. Por eso, no se vale la carta de instrucciones que dejamos en la mesa de noche, ni las instrucciones que damos a nuestros hermanos, hijos o amigos, porque salvo que todos quieran cumplir lo allí escrito de buena fe, el papel será letra muerta en caso de conflicto.
Cuáles son esas formalidades tan temidas?, se preguntarán; se trata de la forma de otorgamiento, el número de testigos, las firmas, la forma de guardar y custodiar el testamento, la comprobación de la plena capacidad del testador, entre otras más.
Existen dos tipos de testamentos: los abiertos y los cerrados. Es muy importante saber que todo testamento puede ser cambiado en cualquier momento. No hay nada escrito en “piedra”, por lo que desde jóvenes podemos y debemos hacer el ejercicio de pensar y disponer la distribución de nuestros bienes. Cuando las circunstancias cambien, por ejemplo cuando nacen nuestros hijos, muere un cónyuge, etc. siempre podremos cambiar las disposiciones testamentarias.
Otro tema relevante es que hoy día la sucesión, sea el procesos para cumplir las instrucciones del testador, antes conocida como “mortual”, ya no es un proceso largo y engorroso, sino que puede ser muy ágil en sede judicial, y también se puede hacer en un plazo no mayor a tres meses en sede notarial
El testamento abierto. El testamento abierto es el más común, su copia estará resguardada en el Archivo Nacional, y se dice que es público porque cualquiera puede averiguar en el Archivo sobre su existencia y obtener una copia. Para hacerlo se recomienda acudir a un profesional en derecho que pueda orientar y aconsejar, y que se otorgue ante un Notario Público, aunque la ley también permite que el testamento sea otorgado sólo antes testigos.
Testigos:
- Ante un Notario Público y tres testigos cuando el Notario escribe en su protocolo el testamento de conformidad con lo que le dicta e instruye el testador.
- Ante un Notario Público y dos testigos cuando el mismo testador escribe el testamento.
- Sin Notario Público y con cuatro testigos, si el testador escribe, o
- Sin Notario Público y seis testigos, si el testado no escribe.
Formalidades:
- Debe ser fechado, con indicación de lugar, día y hora, mes y año en que se otorgue.
- Debe ser leído ante los testigos por el mismo testador o por la persona que éste indique o por el Notario Público. La persona sorda que sepa leer, deberá leer su testamento; si no sabe leer debe designar la persona que lo leerá en su lugar.
- Debe ser firmado por el testador, el Notario y los testigos. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo debe declarar así en el testamento.
- El testamento debe ser firmado por todas las personas que estén presentes para su otorgamiento.
- Todas estas formalidades del testamento serán practicadas en un acto continuo.
El testamento cerrado. El testamento cerrado es confidencial. Su principal característica radica en que –normalmente- sólo el testador conoce su contenido; puede no estar escrito por el testador pero siempre deberá estar firmado por él. Quiere decir que podemos sentarnos en la paz de nuestro hogar y escribir a mano o en la computadora el testamento, eso sí, una vez terminado y para que pueda tener efectos, el documento debe ser presentado en sobre cerrado y sellado al Notario, quien extenderá en la cubierta del testamento una escritura pública en la que conste lo siguiente: que el testamento encerrado en la cubierta fue presentado por el mismo testado; las declaraciones del testador sobre el número de hojas que contiene el testamento, sobre si está escrito y firmado por él y sobre si el testamento tiene algún borrón, enmienda, entrerrenglonadura o nota marginal.
La escritura pública será firmada por el Notario, el testador y tres testigos presenciales de todo el acto. También, debe firmarse la carátula o sobre en que se guarda ese testamento, nuevamente por todos los presentes. Concluida la diligencia el testamento debe devolverse al testador, quien puede resguardarlo como guste. El Notario también podría custodiarlo. El testamento cerrado no se abrirá hasta después de la muerte del testador; y dicha apertura tiene que hacerse ante un Juez Civil.
Hay que advertir que la falta de la firma de un testigo por ejemplo, es causa suficiente para anular el testamento (abierto o cerrado), así como el no cumplimiento de las demás formalidades. Si se anula un testamento por falta o violación de formalidades habrá dos opciones, que recobre validez un testamento anterior, o bien que la sucesión se tramite como intestada, lo que se conoce como la sucesión legítima, y en donde, es la ley la que dispone quienes son los que heredan nuestros bienes, y en qué proporción. En éste sentido, el artículo 572 del Código Civil dispone que son herederos legítimos en primera línea: los hijos, los padres y el consorte o conviviente en unión de hecho.
Un adecuado planeamiento sucesorio le dará tranquilidad y previene y/o elimina los conflictos patrimoniales entre sus seres queridos.
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